Потребности vs протекционизм
Суть дела. Санкт-Петербургский Городской клинический онкологический диспансер проводил электронный аукцион на поставку медицинских изделий: лезвий скальпеля, катетеров, шприцев.
В извещении о закупке были предусмотрены ограничения допуска иностранной продукции по правилу «третий лишний», в соответствии с которым предложения о поставке медизделий иностранного производства подлежат отклонению, если на аукцион поступило не менее двух заявок продукции из ЕАЭС (постановление Правительства РФ от 05.02.2015 № 102). Также была предусмотрена преференция в размере 15 % цены по сравнению с иностранными изделиями для участников, которые предложат товары только из ЕАЭС (приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н).
Однако по одной из позиций (шприцы, совместимые с насосами Perfusor) российских аналогов не существует. В связи с этим участник закупки подал жалобу в Санкт-Петербургское УФАС России на включение в техническое задание изделий исключительно иностранного производства, что лишает поставщиков отечественной продукции возможности воспользоваться преимуществами, предусмотренными извещением.
УФАС признало жалобу обоснованной и предписало выделить шприцы для Perfusor в отдельную закупку, что может увеличить количество потенциальных участников аукциона, и баланс интересов заказчика и отечественных производителей будет сохранен. Диспансер не согласился с решением и обжаловал его в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
Позиция суда. Суд признал решение УФАС недействительным. Он указал, что при формировании закупки заказчик руководствовался существующей потребностью, а установление требований к товару само по себе не может рассматриваться как ограничение количества потенциальных участников. При этом, по мнению суда, антимонопольный орган не доказал, что заказчик неправильно сформулировал потребность в конкретных медицинских изделиях и объективно ему не нужна продукция с заданным набором характеристик.
Комментарий. Серьезной проблемой обжалования решений контрольных органов является значительный временной разрыв между рассмотрением жалобы антимонопольным органом и вынесением судебного решения.
В рассматриваемом деле закупка проводилась в мае 2023 года, тогда же заказчик получил предписание УФАС, иск в суд был подан в августе, а судебное решение принято только в декабре.
В таких ситуациях перед заказчиком стоит выбор: либо исполнить предписание и провести закупку так, как сказал контрольный орган, либо не исполнять предписание и ждать решения суда.
Но в последнем случае клиника длительное время остается без необходимой продукции, а при негативном для нее решении она еще и получит штраф за неисполнение предписания.
Диспансер выбрал первый вариант — исполнил предписание и исключил уникальные шприцы из обжалуемой закупки.
Но стоило ли обжаловать решение УФАС, если все равно первоначальную закупку было не спасти? На наш взгляд, стоило по двум причинам: во-первых, положительное решение суда исключает риск привлечения заказчика к административной ответственности за несоответствие извещения требованиям закона; во-вторых, в будущем заказчик сможет продолжить практику формирования лотов с включением позиций, у которых нет отечественных аналогов, имея на руках решение, подтверждающее его правоту.
Потребности vs возможности
Суть дела. Первый Санкт-Петербургский государственный медицинский университет им. академика И.П. Павлова проводил запрос котировок на поставку гемостатических хирургических средств (24 позиции).
Участник закупки подал жалобу в СанктПетербургское УФАС России на включение в техническое задание уникальной позиции, под описание которой подпадает изделие только одного конкретного производителя — противоспаечный барьерный гель Oxiplex/AP производства компании FzioMed (США).
Комиссия УФАС поддержала жалобщика. Она указала, что при наличии у заказчика обоснованной потребности в тех или иных товарах он вправе устанавливать в извещении соответствующие требования, но они не должны ограничивать количество участников закупки. Для приобретения товара единственного производителя следует заключать с ним договор, а не включать такой товар в общий лот.
Заказчик получил предписание об исключении уникальной позиции из закупки, после чего обжаловал это решение в судебном порядке.
Позиция суда. В суде университет обосновал потребность в уникальных характеристиках противоспаечного геля Oxiplex/AP имеющимся клиническим опытом и ссылками на научные источники. Суд учел, что потенциальный участник закупки может приобрести гель на конкурентном рынке: заказчик предоставил суду письмо официального дистрибьютора Oxiplex/AP. Согласно письму, гель свободно продается в аптеках и на интернет-ресурсах.
Суд отметил, что указание конкретных технических характеристик товара предусмотрено законодательством.
Отсутствие у каких-либо лиц возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении им прав этих лиц и не ограничивает число участников закупки. Решение УФАС признано недействительным.
Также отметим, что юристы университета документально подтвердили два главных обстоятельства, подлежащих доказыванию: наличие объективной потребности в товаре с конкретными характеристиками и наличие возможности у всех участников рынка свободно приобрести товар для последующей поставки заказчику.
